Уважаеми дами и господа,
На 12.09.2025 г. в Народното събрание е внесен Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията, който предстои да бъде разгледан на заседанието на Комисията по икономическа политика и иновации на 17.09.2025 г. („Законопроект“ или „ЗИД ЗЗК“). С настоящото Сдружението за модерна търговия („СМТ“) представя първоначални бележки по Законопроекта, в които са маркирани само основни недостатъци на ЗИД ЗЗК, с искане за оттегляне на проекта или за неговата сериозна ревизия. Промените, предложени със Законопроекта, са значими, сложни и многобройни, а срокът от два дни е крайно недостатъчен за задълбочен преглед и адекватно осмисляне на съдържанието им. С оглед на това СМТ си запазва правото да предостави допълнително становище.
Законопроектът съдържа редица сериозни промени, които ще доведат до затрудняване на търговията на дребно и до влошаване на бизнес средата като цяло у нас. Основните недостатъци на Законопроекта са, че се въвеждат допълнителни забрани на търговски практики, предоставят се репресивни свръхправомощия на Комисията за защита на конкуренцията („КЗК“) и се въвеждат непропорционално високи глоби за компаниите. Същевременно прави впечатление, че част от предложените промени са извън обхвата на препоръките на от Организацията за икономическо сътрудничество и развитие („ОИСР“), въпреки че в мотивите към ЗИД ЗЗК е посочено, че законодателните промени основно са свързани с препоръки на ОИСР.
Промените в ЗИД ЗЗК са внесени без изготвянето на детайлна оценка на въздействието и са без предоставяне на ясни и конкретни мотиви. Това е в ярък контраст с практиката в държавите-членки на ЕС, където въвеждане на допълнителни ограничения винаги се предшества от широка обществена дискусия относно необходимостта и потенциалните ефекти от тях. Заинтересованите страни не са информирани предварително и не е проведен диалог, въпреки че ние винаги сме готови да участваме в такъв процес. Подобен подход поставя под въпрос прозрачността и легитимността на процеса на законодателни промени.
- Санкции за нарушения на Глава седма „б“ от ЗЗК
Със Законопроекта се предвиждат изцяло нови правила за определяне на санкциите за нелоялните търговски практики по веригата за доставка на храни по Глава седма „б“ – санкцията да се начислява въз основа на целия оборот на предприятието-нарушител за предходната финансова година, без да са изложени съображения кое налага тази радикална промяна в политиката на санкциониране от КЗК. Предвиденият размер е прекомерен, не се изисква от Директивата за НТП[1] и е непропорционално висок спрямо нивото на обществена опасност на този тип нарушения.
За разлика от нарушенията на антитръстовите правилата по Глава трета и Глава четвърта от ЗЗК или по чл. 101 или 102 от ДФЕС, които засягат като цяло структурата на съответните пазари и всички/голяма част от участниците на тези пазари, нарушенията по Глава седма „б“ от ЗЗК имат негативен ефект основно в отношенията между конкретни пазарни участници. Съгласно чл. 9 от Методиката за определяне на санкциите и глобите, налагани по ЗЗК („Методика“) за нарушения на антитръстовите правила санкцията се изчислява въз основа на нетните приходи от продажби на продуктите, пряко или косвено засегнати или потенциално засегнати от нарушението, докато за нарушения на разпоредбите за нелоялна конкуренция санкцията се изчислява въз основа на общия нетен приход на предприятието нарушител за предходната финансова година (чл. 20 от Методиката). Със ЗИД ЗЗК се предвижда санкцията за нарушения на Глава седма „б“ да също да бъде изчислявана въз основа на размера на целия оборот на предприятието-нарушител. Това противоречи на принципа на пропорционалност, който изисква санкциите да бъдат съизмерими с естеството и въздействието на нарушението. За тази фундаментална разлика трябва да се държи сметка при структуриране на санкционния инструментариум.
Това е и причината нееднократно през годините да обръщаме внимание на това, че санкциите по Глава седма се непропорционално тежки на нарушенията и следва да бъдат ревизирани. Противно на очакването ни, че така дългоочакваната реформа в санкционната структура на Глава седма ще бъде най-накрая проведена, вместо подобряване, установяваме дори влошаване на режима.
Антитръстовите нарушения са най-тежките нарушения на правото на конкуренция, тъй като могат да повлияят негативно на структурата на пазара. Нелоялните търговски практики са значително по-леки нарушения, които в множество европейски държави не се преследват от специализиран административен орган, а засегнатата страна има право да претендира обезщетение за вреди по общия исков ред. Пример за подобно законодателно разрешение е германският Закон срещу нелоялната конкуренция (UWG)[2]. Във Франция също се залага основно на частната инициатива, като законът дава право на увредените от нелоялна търговска практика лица да търсят обезщетение по съдебен път. Преимуществено обезщетителният характер на санкциите за нелоялни търговски практики ясно ги отграничава от санкциите в процентен размер от оборота за картелиране или злоупотреба с монополно или господстващо положение (в Германия уредени в отделен закон).
Въвеждането на санкции в процент от оборота, още повече от целия оборот на предприятието, преобладаващата част от който няма никаква връзка с извършеното нарушение, е необосновано и непропорционално, като е явно противоречие с чл. 49 от Хартата на основните права на ЕС. Фиксираният размер в процент от оборота изключва възможността органът да отчете тежестта на нарушението, степента на вина, продължителността, настъпилите вреди и икономическите параметри на нарушителя; отнема и възможността за налагане на ниски първоначални санкции или пък на мерки като предупреждение за леки нарушения. Така се нарушава принципът за индивидуализация на наказанието по чл. 27 от Закона за административните нарушения и наказания и общият принцип на пропорционалност по чл. 6 от Административнопроцесуалния кодекс. Налице е също противоречие на константната и утвърдена практика на Съда на ЕС за „ефективни, пропорционални и възпиращи“ санкции.
Характерно за санкциите върху оборота е, че има висок риск да се окажат прекомерни и затова трябва да се направи внимателна преценка дали е необходимо да бъдат въвеждани и на каква база да бъдат начислявани. В конкретния случай това не се налага от характера на нарушенията, които не са свързани с нарушения на функционирането или структурата на пазара. Това се потвърждава и от практика в други европейски държави, като Италия, Словакия, Румъния, в които санкцията има фиксирана горна граница.
С оглед на изложеното настояваме размерите на санкциите за нарушения на Глава седма „б“ да не се променят. Липсват каквито и да е индикации за това, че налаганите от КЗК досега санкции не са дали добри резултати. Ако се предприема каквото и да е изменение на санкционния режим в тази част, то трябва да е предхождано от задълбочен анализ на досегашната практика по санкциониране на КЗК, както и оценка на въздействието върху бизнеса и конкурентната среда от евентуални изменения на санкционния режим. Позволяваме си отново да обърнем внимание, че за разлика от антитръстовите нарушения нелоялните търговски практики в далеч по-малка степен засягат конкуренцията на пазарите, поради което и санкциите за тях не следва да превишават санкциите за по-тежките конкурентни нарушения.
Също така апелираме размерът на санкциите за нарушения на Глава седма да се калкулира на база приходите от продажби на съответните продукти, предмет на нарушението, вместо върху целия оборот на предприятието-нарушител. Подобен подход би коригирал поне отчасти дисбаланса в санкционния режим между антитръстовите нарушения и нелоялните търговски практики. Категорично непропорционално е за значително по-леки нарушения да се предвиждат същите или дори в пъти по-високи санкции от тези за най-тежките антитръстови нарушения, като картелите. Ограничаването на санкцията до процент от оборота от продукта, предмет на нарушението, е възприет подход и на равнище ЕС, поради което е въведен и по този начин в националното законодателство.
В случай че предложената промяна с § 16 от ЗИД ЗЗК промяна не отпадне, намираме за крайно наложително основата за изчисляване на санкциите да бъде унифицирана с тази при антитръстовите нарушения, а именно релевантен да бъде само относимият оборот, а не общите приходи от цялата извършвана от предприятието дейност.
- Обща забрана за нелоялни търговски практики по чл. 37б от ЗЗК
С предложената в чл. 37б от ЗЗК обща забрана за нелоялни търговски практики в отношенията между купувачите и доставчиците във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти се въвеждат допълнителни ограничения върху пазарното поведение и договорните практики, което води до непропорционална намеса в свободата на договаряне между производители и купувачи. Общата забранителна норма е въведена без провеждане на задълбочен анализ на потенциалните последици, които тези ограничения биха имали за нормалното функциониране на пазара.
Директивата за НТП въвежда два вида ограничения – абсолютно забранени и условно забранени, които са допустими, ако са договорени предварително по ясен и недвусмислен начин между доставчика и купувача. Директивата за НТП не съдържа обща забрана за всички нелоялни търговски практики, а обхваща онези практики, които са идентифицирани като най-вредни. Разпоредбите на Директивата за НТП са вече транспонирани в ЗЗК в пълен обем, като за да бъде осигурено по-високо ниво на защита, дори са въведени по-строги правила от предвидените на европейско ниво. При положение, че Директивата за НТП е транспонирана през 2021 г.[3] в ЗЗК, не става ясно какво налага въвеждането на нова обща забрана. След като европейският законодател не е установил необходимост от по-стриктни правила, остава необоснован въпросът какви специфични особености на сектора в България налагат въвеждането на тази допълнителна регулация.
В мотивите към ЗИД ЗЗК се твърди, че промяната в ЗИД ЗЗК е продиктувана от „неравнопоставено третиране на законово ниво на участниците на пазара: за всички останали сфери има обща забрана за нелоялни търговски практики, но за сферата на доставки на храни – не“. Това твърдение е манипулативно и неточно. Първо, общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК и нелоялните търговски практики произхождат от различни европейски актове. Второ, разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК се прилага за всички правни субекти, включително за тези в сектора на търговия с храни. Следователно, не е вярно твърдението, че в закона липсва уредба по отношение на доставките на храни. Напротив, именно само в този сектор вече съществува допълнителна, секторна регулация в ЗЗК, която не е приложима за останалите правни субекти. Поради това аргументът, че с въвеждането на обща забрана за нелоялни търговски практики се преодолява законодателен пропуск, е напълно несъстоятелен.
Логиката на Директивата за НТП не е да има общ текст за забрана за прилагане на нелоялни търговски практики, който да има самостоятелно приложение и който да не е обвързван със задължително наличие на обстоятелства по някоя от посочените в списъка забрани. Изричното изброяване на най-характерните и най-често срещаните форми на нелоялни търговски практики има за цел да лимитира хипотезите, в които действие или бездействие може да бъде квалифицирано като нелоялна търговска практика. Прилагането на обща забрана за нелоялни търговски практики паралелно със специалните състави по Глава седма „б“ от ЗЗК (подобно на Глава седма от ЗЗК) е излишно, непропорционално на целите на Директивата за НТП и може да доведе до объркване и проблеми при прилагане на забраната.
Предложените промени в ЗЗК на практика обезсмислят въвеждането на Директивата за НТП през 2021 г. Независимо, че подходът на Директивата е при дефиниране на абсолютните и условни забрани за НТП винаги да са конкретни и ясни, с проекта се прави точно обратното – въвеждат се забрани, които боравят с понятия, позволяващи широка интерпретация – „добросъвестна търговска практика“. Използването на понятия като добросъвестна търговска практика, нормативно установени правила, обичайна търговска практика, добрите нрави и др., които включват повече морални категории, отколкото стриктни, конкретни правила, дава възможност за широко тълкуване и административен произвол при установяването на нелоялни търговски практики и налагане на санкции. Така, дори едно поведение да не съставлява закононарушение, ако то противоречи на добрите нрави и създава опасност от увреждането на интересите на доставчика, би било налице нелоялна търговска практика.
Обръщаме внимание, че по отношение на всички гражданскоправни субекти в България важи принципът на чл. 9 от Закона за задълженията и договорите – свобода на договаряне в съответствие с повелителните норми и с добрите нрави. За търговците действа и по-висок стандарт – задължение за полагане на грижата на добрия търговец при изпълнение на техните задължения. Санкцията при нарушение на тез принципи е уредена в рамките на гражданското и търговското право чрез ангажиране на гражданската отговорност за вреди, като във всеки случай отговорността се установява по съдебен ред. В този контекст остава непонятно защо законодателят предвижда правомощие на административен орган, външен за договорното правоотношение, да преценява дали едно поведение съответства на добросъвестна търговска практика и да налага административна отговорност за нарушение.
Не на последно място следва да се подчертае, че Европейската комисия вече е обявила като приоритет ревизия на Директивата за НТП с цел постигане на по-висока степен на хармонизация. Това би означавало въвеждането на единен режим за всички държави членки, без възможност за национални отклонения. Националният законодател следва да проследи този процес и да участва активно в него, вместо прибързано да приема общи, абстрактни и неясни забрани, които оставят широко поле на тълкуване и създава риск от произвол.
Излизането извън обхвата на Директивата на НТП следва да бъде предшествано от сериозен и задълбочен анализ на ефектите на забраните върху съответния пазар, както и от оценка на необходимостта тези отношения да бъдат уредени посредством забрани, а не по пътя на свободата на договаряне или саморегулацията в рамките на бранша. Директивата за НТП е плод на дългогодишни усилия на ЕС да предложи сравнително балансиран подход при регулацията на тези отношения, който да не доведе до значително пазарно изкривяване. След като европейският законодател е анализирал и преценил кои НТП да бъдат включени в обхвата на директивата, считаме че каквито и да е било допълнителни ограничения на пазарното поведение и договорните практики не следва да бъдат въвеждани в националното законодателство.
Приемането на допълнителна забранителна норма трябва да се оцени и прецизира внимателно, за да не се разширява необосновано кръгът на забраните и да не се въвеждат по-строги ограничения, които биха повлияли неблагоприятно върху икономическата среда. С оглед на това, считаме че общата забрана по чл. 37б от ЗЗК не е оправдана и следва да отпадне от Законопроекта.
- Проверки на място
С § 16 от ЗИД ЗЗК се предлага разширяване на приложното поле на проверките на място по чл. 50 ЗЗК, като те да бъдат допустими и в рамките на производства по секторни анализи.
Проверките на място по чл. 50 ЗЗК са специфичен инструмент за разследване на антитръстови нарушения и нямат аналог с проверките, които се извършват от останалите контролни органи в страната. В хода на тези проверки КЗК разполага с изключително широки правомощия, сравними с тези на следствените органи при разследване на тежко престъпление – достъп до помещения , документи, записи и информационни носители, включително сървъри, изземване на доказателства, запечатване на помещения и вземане на устни обяснения от представители и служители на предприятието. Нещо повече, от 2021 г. КЗК има право да извършва такива проверки и в помещения, терени или превозни средства, вкл. домовете на директори, управители или членове на персонала на предприятието.
Правото на неприкосновеност на жилището е едно от основните права на човека, гарантирано от чл. 7 от Хартата за основните права на ЕС и чл. 33 от Конституцията на Република България. Затова използването на подобни правомощия от КЗК следва да бъде сведено до случаите, в които това е абсолютно необходимо, и да се прилагат единствено при твърдени нарушения на конкуренцията. Очевидно е, че подобни мерки са крайно репресивни спрямо проверяваното предприятие и неслучайно са допустими само след надлежно разрешение от съд.
От мотивите на ЗИД ЗЗК става ясно, че целта на промяната е КЗК да има право да извършва проверка „без да е наложително от процедурна гледна точка да образува отделно производство, в рамките на което да проведе същата“, но това противоречи на с логиката на законовата уредба за проверки на място. За разлика от разследванията на конкретни нарушения на ЗЗК, секторните анализи се провеждат с цел проучване на конкурентната среда в сектор, отрасъл или регион. По правило те приключват с анализ и изводи относно функционирането на пазара и конкретни проблеми на съответния пазар. За разлика от производствата за проучване на конкретни нарушения на ЗЗК, в които предприятията упражняват правото си на защита, в хода на секторния анализ те могат да изразят мнението си, да посочат пречки пред свободната инициатива, както и да формулират конкретни предложения за подобряване на условията за конкуренция.
Въвеждането на възможност за извършване на проверка на място в рамките на секторен анализ, с потенциална цел разследване на нарушения от конкретни търговци, е несъвместимо с наложения досега ред – приключване на секторен анализ и образуване по собствена инициатива на КЗК производство за разследване на евентуално нарушение. Секторният анализ не е насочен към конкретно предприятие/предприятия, заподозряно в неправомерни действия, а към установяване на пазарни факти. В този контекст правомощията на КЗК следва да бъдат по-ограничени.
Нито Европейската комисия, нито националния орган за конкуренция на Германия, имат право на проверки на място при секторен анализ. Всъщност, не ни е известно национален орган по конкуренция в друга държава-членка на ЕС да има такива правомощия. Регламент 1/2003[4] (чл. 17) ограничава Европейската комисия да изпраща само искания за информация за събиране на пазарни данни. Директива 2019/1[5] предоставя на националните органи за конкуренция широки правомощия за събиране на информация, включително проверки на място, при основателно съмнение за наличието на документи или записи, които са свързани със стопанската дейност на предприятието, и които могат да бъдат от значение за доказване на нарушение по чл. 101 и чл. 102 ДФЕС. Причината е в основополагащия принцип на пропорционалност и справедлив процес.
Предвиждането на възможност за КЗК да извършва проверки на място по чл. 50 ЗЗК при извършването на секторни анализи повдига въпроса за целите на подобна уредба. Предоставянето на толкова крайна репресивна мярка, при положение, че дори не е налице съмнение за извършено нарушение, представлява сериозен риск само по себе си и може да доведе до подаване на жалби от търговски партньори с цел упражняване на необоснован административен натиск, причиняване на значителни икономически загуби за бизнеса и селективно елиминиране на контрагенти или конкуренти, както и до административен произвол от страна на контролиращия орган. Аргументът в мотивите на ЗИД ЗЗК, че проверката на място в рамките на секторен анализ би могла да бъде извършена само след съдебно разрешение, не санира тези дефицити.
Проверките на място са силно инвазивна разследваща мярка, оправдана само когато КЗК има основателно подозрение за нарушение от конкретно предприятие на пазара и трябва да осигури доказателства. Допускането на проверки на място в секторно разследване би нарушило принципа, че компаниите не могат да бъдат подложени на принудителни разследващи мерки, без да са подозирани в нарушение на правилата за конкуренция. С оглед горните аргументи, считаме че измененията в чл. 51, ал. 2, т. 2 от ЗЗК следва да отпаднат.
Посочените по-горе недостатъци представляват само част от несъвършенствата на предложения Законопроект. В ЗИД ЗЗК има редица други промени, които следва да бъдат детайлно обсъдени, но краткият срок (между внасянето и първо гласуване) не позволява такова задълбочено разглеждане. Като се има предвид, че законодателната инициатива има съществено влияние върху бизнес отношенията в България, считаме че промените следва да бъдат внимателно анализирани и обсъдени.
Видно от мотивите към ЗИД ЗЗК, при изготвянето на проекта не са взети предвид експертни становища, нито са използвани анализи, изследвания и научна експертиза. Липсва истинска оценка на въздействието, оценка на съответствието с правото на ЕС, и анализ на цялостното прилагане на закона. В съчетанието с отсъствието на публичност, обществена информираност и предварително обществено обсъждане, това представлява лоша законодателна практика, която за съжаление се наблюдава като трайна тенденция. Евентуалното приемане на Законопроекта в настоящия му вид би довело до сериозни затруднения и ограничения в търговията, и би имал негативни последици както за търговците и производителите, така и за българските потребители.
Настояваме Законопроектът да бъде оттеглен или сериозно преработен, като промените бъдат формулирани след задълбочен експертен анализ и широко обществено обсъждане. Сдружението за модерна търговия изразява готовност за участие в диалог на експертно ниво, за постигане на балансирани решения в духа на транспонираните директиви на ЕС, и изразява съжаление, че подобни консултации със заинтересованите лица не са проведени при изготвянето на промените в ЗЗК.
****
[1]Директива (ЕС) 2019/633 на Европейския парламент и на Съвета от 17 април 2019 г. относно нелоялните търговски практики в отношенията между стопанските субекти във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти, OB, L 111/59 от 25 април 2019 г.
[2] http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_uwg/englisch_uwg.html – глава 2, параграфи 9.
[3] ДВ бр. 17 от 26.02.2021 г.
[4] Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 от Договора
[5] Директива (ЕС) 2019/1 на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2018 година за предоставяне на правомощия на органите по конкуренция на държавите членки, за да бъдат по-ефективни в правоприлагането, и за гарантиране на правилното функциониране на вътрешния пазар
