СТАНОВИЩЕ НА БСК ОТНОСНО ПРОЕКТА НА ЗИД НА ЗАКОНА ЗА МЕЖДУНАРОДНИЯ ТЪРГОВСКИ АРБИТРАЖ

ОТНОСНО: ПРОЕКТ НА ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ Е ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕЖДУНАРОДНИЯ ТЪРГОВСКИ АРБИТРАЖ

УВАЖАЕМИ ГОСПОДИН ГЕОРГИЕВ,

В съответствие с предоставената ни възможност, Ви представяме становището на Българската стопанска камара (БСК) по отношение на изготвения от Министерството на правосъдието Законопроект за изменение и допълнение на Закона за международния търговски арбитраж.  

Изготвянето на законопроекта е мотивирано от станалите публично известни случаи на злоупотреби с използване на арбитражното производство като средство за осъждане на физически и юридически лица въз основа на неистински документи и други нарушения. Предлаганите законодателни промени създават правила за дейността на постоянните арбитражни институции, с място на дейност на територията на Република България, допълват се изискванията към арбитрите и се усъвършенстват процесуалните правила за водене на арбитражното производство, както и за отмяна на арбитражните решения. С измененията се цели защита на страните в арбитражното производство, укрепване на правната сигурност и доверието в дейността на арбитражите, осъществявани на територията на Република България. Очакваните резултати от прилагане на предлаганата законодателна промяна са увеличаване на търсенето на арбитраж за решаване на търговски и имуществени спорове, намаляване на натоварването на съдебната система във връзка с разглеждане на съдебни дела по повод на търговски и имуществени спорове и намаляване на броя на незаконосъобразните арбитражни решения.

Част от предлаганите промени не кореспондират с изложените мотиви и цели, които си поставя законопроектът. Представяме на Вашето внимание кратко мотивирано изложение на нашите възражения по част от предлаганите текстове в законопроекта.

1. С §4 се изменя чл. 4, като се предвижда, че „Арбитражът може да бъде постоянна институция или, когато страните са със седалище, постоянен адрес или обичайно местопребиваване в различни държави (международен арбитраж), да бъде образуван за решаване на определен спор.“

Предложеният нов §4 създава дефиниция за международен арбитраж, която не включва предприятията с преобладаващо чуждестранно участие и предприятията, чието местонахождение на действително управление е в чужбина (каквито са регистрираните в България дъщерни дружества на чуждестранни компании).

По този начин новата дефиниция противоречи на чл.19, ал.2 от ГПК, който позволява на предприятията, чието местонахождение на действително управление е в чужбина, да уговарят арбитраж в чужбина, т.е. лишава тези предприятия от такава възможност. Новата дефиниция, също така, лишава тези предприятия от възможността да уговорят арбитраж ad hoc (какъвто не се позволява за местен арбитраж в България, съгласно предложения §4).

Такава законодателна промяна, вместо да постигне посочените цели на законопроекта (увеличаване на търсенето на арбитраж и намаляване на натоварването на съдебната система), необосновано ще лиши тези предприятия от възможности, които те са имали и на които са разчитали дълги години по съществуващата правна уредба, и ще ги демотивира да сключват арбитражни споразумения, след като те ще могат да изберат единствено институционален арбитраж в България. Такъв резултат ще засегне равнопоставеността на страните и ще намали чуждестранните инвестиции, доверието в българската правна система и привлекателността на нашата страна като място за арбитраж.

2. С §5 се създава глава Първа „а“ с чл. 6а - 6е.

С чл.6б, ал. 4, т. 3 се предвижда вписване на обстоятелства относно арбитри извън листата на арбитража. Подобна редакция на нормата, предвиждаща към постоянна институция да има арбитри извън листата на арбитража, не само няма да реши проблема със злоупотребите с право, посредством използване на арбитражни производства, но дори може да го задълбочи. Страните в едно арбитражно производство пред постоянна институция са избрали и са се доверили на нея, именно заради утвърденото й реноме и гаранцията, която тя предоставя за професионалните и нравствени качества на арбитрите, вписани в листата й. Допускането на съществуването на т. нар. отворени листи към постоянните институционални арбитражи не само няма да укрепи доверието към арбитража, но може да доведе до допълнително уронване на доброто име на съответния институционален арбитраж. Тъй като съответната постоянна институция няма как да гарантира и да контролира професионализма и интегритета на тези арбитри, но от друга страна тези лица ще могат да осъществяват правораздавателна дейност и, ако същата не съответства на високите стандарти, които съответният институционален арбитраж е защитил и утвърдил през годините, може да нанесе сериозни вреди върху имиджа му. По този начин няма да бъдат постигнати поставените цели за увеличаване на търсенето на арбитраж за решаване на търговски и имуществени спорове, както и за намаляване на броя на незаконосъобразните арбитражни решения, а е много вероятно да се постигне точно обратният ефект.

Считаме още, че въвеждането на тази възможност няма да доведе до подобряване работата на арбитража, а напротив – ще отвори възможности за включване в състава на арбитражните колективи на арбитри, чиято компетентност, възможности и опит не са ясни (предвид наличието на формални изисквания по чл. 11, ал. 3 ЗМТА, с които не се изясняват професионалните възможности), а и разчитането, че умения, знания и способности ще се формират в процеса на работа, не са уместни за такъв вид дейност, каквато е правораздаването. Липсват и обективни критерии за преценка на капацитета на тези „арбитри извън листата на арбитража“, която липса е нормативно предизвикателство и явно несъответствие с целите на проектозакона, в контекста на мотивите за засилване на контрола върху дейността на арбитражните съдилища, с цел намаляване броя на некачествените арбитражни решения и избягване на нарушенията, обуславящи увреждане на страните по споровете.

Същите аргументи се отнасят и до предлаганата нова разпоредба на чл.6в, ал. 2, както и за §7, с който се изменя чл. 11, ал. 3, с които се допуска съществуването на т. нар. отворени листи към постоянните институции.

3. §6, чл. 7, ал. 4 изключва приложението на ал. 3, второ изречение: „когато ответникът е физическо лице“. Правилото конкретизира своето приложно поле чрез дефиниране на качеството „физическо лице“, от което се изключват едноличният търговец, предприемачът, „лицето, което е страна по спора, в качеството на съдружник или акционер, както и което се е задължило или дало обезпечение за задължение на търговец или предприемач, което е предмет на спора“. И по тази част от проекта липсва връзка с мотивите, очертаващи целите на измененията. Няма връзка между цитираните проектоправила и чл. 22 ЗМТА, който обективира основен принцип в правораздаването, стоящ в основата на теорията за правова държава в смисъла, изложен от нейния създател Роберт де Мол, а именно, че страните в процеса по правен спор са равни.
4. С §7 се изменя ал. 2 на чл. 11 от ЗМТА, като се предвижда, „когато и двете страни са с постоянен адрес или седалище в Република България, освен когато една от тях е предприятие с преобладаващо чуждестранно участие, арбитър има право да бъде лице, което е гражданин на Република България. В останалите случаи арбитър може да бъде и чуждестранен гражданин“. Това изменение няма пряка връзка с мотивите на законопроекта и целта, която същият си поставя. На първо място, се въвежда фигурата на „предприятие с преобладаващо чуждестранно участие“, като нито в законопроекта, нито в действащата нормативна уредба е налице легално определение на това понятие, което само по себе си създава потенциал за противоречиво тълкуване на нормата и, оттам – до спорове относно съдържанието на така определения субект, за който се предвижда и специална привилегия. На следващо място, намираме, че по този начин „предприятията с преобладаващо чуждестранно участие“ ще бъдат поставени в по-привилегирована позиция спрямо български дружества без такова участие. По този начин ще е налице неравноправно третиране на едни и същи правни субекти единствено по признака чие е правото на собственост и дали то е „преобладаващо“. На следващо място, премахването на възможността, когато и двете страни са с постоянен адрес или седалище в Република България, да изберат чуждестранен арбитър въвежда ненужно ограничаване на възможността да се избере арбитър не съобразно специализацията му в определен правен отрасъл, имащ отношение към спора, а съобразно гражданството му. 

Силен отрицателен ефект ще имат предложените промени, създаващи изисквания към постоянните арбитражни институции със седалище в чужбина по отношение на вписвания на обстоятелства относно арбитражни производства в Регистъра на арбитражите и осигуряване на достъп до информация и документи по арбитражни производства на външни лица:

а) предложеният чл.6а, ал.2 изисква от всяка постоянна арбитражна институция със седалище в чужбина да вписва всяко образувано пред нея арбитражно производство в регистъра на арбитражите, а предложеният чл.6в, ал.3 изисква от всяка такава арбитражна институция да вписва дата на постъпване на искането за разглеждане на арбитражния спор; имена и адреси на страните; имена, професия и данни за контакт на арбитрите, избрани или назначени да решат спора; дата и номер на арбитражното решение, а ал.4 изисква арбитражната институция да обявява искането за разглеждане на арбитражния спор и отговора на искането, съобщение за предстоящо открито заседание за разглеждане на арбитражното дело – дата и начин на провеждане; и арбитражното решение.

б) съгласно предложения чл.6б, ал.1, всички данни и документи в регистъра на арбитражите са достъпни за съда, Министъра на правосъдието и Инспектората към Министъра на правосъдието по Закона за съдебната власт.

в) съгласно предложения §13, достъп до електронното досие за всяко арбитражно производство се осигурява на Министъра на правосъдието и на Инспектората към Министъра на правосъдието по Закона за съдебната власт.

г) съгласно предложения §19, Инспекторатът може да извършва и случайни проверки без конкретен повод. За целта всеки арбитражен съд предоставя служебен достъп до електронния архив на всички висящи и приключили дела.

Такива изисквания за вписване в държавен регистър на обстоятелства по арбитражни производства и за достъп на външни лица до информация и документи по арбитражни производства не са известни никъде по света и са несъвместими с принципите на независимост на арбитража и конфиденциалност на арбитражното производство. Няма никакво оправдание, което и да било външно лице да има достъп до тези документи и информация. Уважаваните по света арбитражни институции не могат да се съобразят с такива изисквания и да засегнат правата, законните интереси и легитимните очаквания на своите ползватели – страните по арбитражните производства, за опазване на техните търговски тайни, в това число и за самото наличие на спор между тях, за развитието и за изхода от този спор.

Предложените промени, обсъдени по-горе, трябва да се разглеждат и във взаимовръзка с предложените преходни разпоредби в §25 и §26.

Когато страна по висящо арбитражно производство е регистрирано в България дъщерно дружество на чуждестранна компания, приемането на §26 ще наложи кардинални промени - преместване на мястото на арбитража от чужбина в България, промяна на приложимото материално и/или процесуално право, разкриване на конфиденциална информация за арбитражни производства на широк кръг външни лица и други подобни неочаквани и с нищо необосновани ефекти, които тежко ще засегнат равнопоставеността на регистрираните в България дъщерни дружества на чуждестранни компании и ще влошат положението им, правната сигурност, инвестиционния климат в България и закрилата на чуждестранните инвестиции, и вероятно ще доведат до инвестиционни арбитражи срещу Република България.

§25 и §26, също така, представляват и нарушения на Член II, т.1 от Нюйоркската конвенция, съгласно която разпоредба всяка от договарящите държави се задължава да признава валидно сключените арбитражни споразумения. Признаването им означава и че, ако те са били валидни към момента на сключването им, арбитражните споразумения не трябва да не бъдат прекратявани или изменяни от държавата чрез последващи законодателни промени, какъвто ефект имат предложените изменения на ЗМТА.

Същите аргументи се отнасят и до предлаганото изменение на чл. 26 с §9 от законопроекта.

5. С §8 се правят изменения и допълнения в чл. 12, ал. 2, т. 2, с които се предвижда, че „ако страната не назначи арбитър в 30-дневен срок от получаване искането на другата страна да направи това или ако двамата арбитри в 30-дневен срок от тяхното назначаване не постигнат съгласие за третия арбитър, той се назначава по искане на една от страните от ръководителя на арбитражната институция, а при международен арбитраж за решаване на отделен спор – от председателя на Българската търговско-промишлена палата.“ Намираме като по-добро да се възприеме разрешението, възприето по отношение на новата т. 4, а именно при международен арбитраж за решаване на отделен спор третият арбитър да се назначава от Софийския градски съд.
6. С §14 от законопроекта в чл. 47 се създава нова разпоредба - ал. 3, която съдържателно и редакционно възпроизвежда нормата на чл. 303, ал. 1, т. 2 от ГПК, представляваща едно от основанията за отмяна на влезли в сила съдебни решения. Считаме, че подобно механично пренасяне на правило от материята на извънредните средства за контрол на неправилни съдебни решения в основанията за отмяна на арбитражни решения създава процесуален хаос в средствата за защита срещу порочни арбитражни решения. Константната практика на ВКС относно процесуалната форма за съдебен контрол по чл. 47-51 ЗМТА съдържа разбирането, че тази форма на контрол не може да се определи като извънреден способ, тъй като не включва кумулативно изискуемите характеристики на извънредните средства за контрол. Те са: държавен акт с публичноправни последици, производство, обективиращо собствена спрямо основанията процедура, отговаряща на лимитативно въведения характер на фактическите състави по чл. 303 и чл.304 от ГПК. Арбитражното решение е частен акт – едностранно волеизявление с частноправен характер, основаващ се на арбитражно споразумение. Затова то се приема за частен акт с публичноправни последици. От гледна точка на контрола по чл.47-51 ЗМТА, то е стадий на процеса, като следващият стадий – контролът от ВКС е факултативен. В този контекст на мислене са ориентирани теорията (вж. Сталев, Ж. Мингова Ал, Стамболиев О., Попова В., Иванова Р., Българско гражданско процесуално право. С., 2012, с. 827), практиката на Конституционния съд (отразена в решение № 9/24.10.2002 г. по к.д.15/2002 г.) и практиката на ВКС (напр., решение № 45/31.03.2017 г. на І г.о.). Процесуалната форма на съдебен контрол, упражняван от ВКС, е исково производство (в този смисъл Сталев, Ж. Мингова Ал, Стамболиев О., Попова В., Иванова Р., Българско гражданско процесуално право. С., 2012, стр. 830). Редът, регламентиран в чл.47-51 ЗМТА, е исков, тъй като правораздавателният акт не е държавен. При тези обстоятелства въвеждането на основание за отмяна, което е относимо към извънреден способ за контрол, не кореспондира с характера на производството по чл. 48-49 ЗМТА.
7. С §15 от законопроекта в чл. 48 се създава нова ал. 2, която предвижда, че иск за установяване на нищожност на арбитражно решение може да бъде предявен пред Върховния касационен съд без ограничение във времето. Подобна нова възможност създава реална опасност от злоупотреба с процесуални права и в никакъв случай не постига заложената в мотивите на законопроекта цел да увеличи търсенето на арбитраж за решаване на търговски и имуществени спорове и да намали по този начин натоварването на съдебната система. По същността си арбитражното решение не е нито сделка, нито административен акт, а представлява правораздавателен акт, който урежда спор между страните, като по тези свои характеристики то прилича на съдебното решение. По логиката, вложена в коментираната разпоредба, би следвало да се допусне възможност да се предявяват искове за обявяване на нищожност на съдебните решения без ограничение във времето. Известно е, че дори искането за отмяна на съдебни решения, включително при нововъзникнали обстоятелства, е ограничено във времето. Логично е подобно да бъде и разрешението по отношение на арбитражните решения. Освен това, след постановяване на арбитражно решение, страните имат възможността да поискат неговата отмяна пред ВКС, като в този случай ВКС е задължен служебно да следи за нищожността при определени обстоятелства, което представлява достатъчно добра гаранция, че няма да бъде допуснато нищожно арбитражно решение да бъде изпълнено.      
8. Възражения повдига и уредбата на административнонаказателната отговорност. С §19 в чл. 52 се създава нова ал. 4, съгласно която „Инспекторатът може да извършва и случайни проверки без конкретен повод“. Нормата е в колизия с чл. 52, ал. 2 ЗМТА, в която са очертани причините за упражняване на контрол чрез проверка, възложена със заповед на Министъра на правосъдието. Тези причини са: служебен контрол; по повод жалба; по повод сигнал на заинтересованото лице. Контролът чрез проверка по смисъла на чл. 52, ал. 2 ЗМТА следва базисния принцип, обективиран в уредбата на дисциплинарната отговорност в редица нормативни актове, съгласно който проверките се реализират при наличието на сезиране на компетентния орган от заинтересованото лице – напр., чл. 136 от Закона за адвокатурата, чл. 77 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност, чл. 70 от Закона за частните съдебни изпълнители. Случайните проверки без конкретен повод, освен че са самоцелни, т.е. представляват проверка заради самата проверка, биха формирали излишно напрежение в работата на арбитражните институции, които не са част от административна система, а са доброволни, неформални институции, основаващи се на арбитражно споразумение. Предложението за провеждане на подобни форми на контрол не кореспондира с обявените в мотивите на проектозакона цели за укрепване на правната сигурност и доверието в дейността на арбитражите, както и не отговаря на проектираните очаквания за увеличаване на търсенето на арбитраж, намаляване натоварването на съдебната система и намаляване броя на незаконосъобразните решения. Напротив, считаме, че ефектът ще бъде точно обратен – ще води до накърняване на доверието в арбитражните институции, както и намаляване търсенето на арбитраж.
9. Подобен ефект, според нас, ще имат и разпоредбите, посветени на отговорността на арбитрите. Те се съдържат в §20. Неясна остава нормата в новата ал. 2 на чл. 53 от проекта за закон, в която се предвижда санкция от 1000 лв. до 10 000 лв. на председателя на арбитражния съд за нарушения по вписването на арбитър (чл. 53 от закона), при положение че регистърът се води и поддържа от Министерството на правосъдието (§5, чл. 6б от законопроекта). В случая не е ясно по чия инициатива се вписват данните във въпросния регистър и кое е основанието за отговорността на председателя на арбитражния съд за постановяване на решение от лице, което не е вписано като арбитър.
10. Като неудачно нормативно разрешение се явява и проектът за правило по §25, съгласно което се прекратяват съществуващите към датата на влизане в сила на този закон споразумения за арбитраж. Това са частни актове, създадени при старата правна уредба, които би следвало да се прилагат чрез преходни разпоредби за висящите към момента на влизане в сила на закона спорове. Така създадено обратно действие на закона не съответства на мотивите на проектозакона за създаване на правна сигурност.

Като положителни моменти в предлаганата уредба следва да се отчетат нормите, посветени на регистъра на арбитражите с посоченото по-горе изключение, засилване на отговорността, както и контролът в рамките на разпоредбата на чл. 53 от закона, с посочените по-горе изключения.   

С УВАЖЕНИЕ,

ДОБРИ МИТРЕВ

Председател на УС на БСК