ОТГОВОР ДО КЗК ВЪВ ВРЪЗКА С ОБРАЗУВАНО ПРОИЗВОДСТВО ПО СИГНАЛ НА АСОЦИАЦИЯТА ЗА ВЕИ СРЕЩУ ПРОМЕНИТЕ В ЗЕ

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) се обърна с писмо до БСК във връзка с образувано от комисията производство по сигнал на Асоциацията за възобновяеми енергийни източници (АВЕИ).

В сигнала на АВЕИ се твърди, че §54 от ПРЗ към ЗИД на ЗЕ противоречи на правилата за конкуренция, тъй като въвежда различни критерии за определяне цената на ел.енергията от ВЕИ единствено на база датата на въвеждането им в експлоатация. Според АВЕИ подобен критерий е неприемлив, тъй като датата на въвеждане в експлоатация не може да има отражение нито върху пазарното положение на предприятието, нито върху цената на ел.енергията. Допълва се, че критериите за определяне цената на произведената енергия са свързани с икономически фактори, а не с административни, като датата на въвеждане в експлоатация.

Съгласно чл. 28 от ЗЗК КЗК е оправомощена да извършва оценка за съответствието с правилата на конкуренцията на действащи нормативни или нормативно-административни и общи административни актове. Във връзка с проучването и с оглед изясняване на фактическата обстановка по преписката КЗК се обърна към БСК с молба за становище по определен кръг въпроси.

В отговор на запитването, БСК изпрати позицията си по поставените въпроси, както следва:

На въпрос № 1:

Образуваното производство по застъпничество за конкуренция по решение на КЗК (чл. 38, ал.1, т. 1 от ЗК) e по  получен сигнал от Асоциацията за възобновяеми енергийни източници (АВЕИ) с твърдение, че § 54 от ПЗР към ЗИД на Закона за енергетиката (ПЗР към ЗИД ЗЕ), обнародван в ДВ бр. 17 от 2015 г., противоречи на правилата на конкуренцията.

Преустановените насърчения по чл. 18, ал. 1, т. 6, 7 и 8 и чл. 31 и 32 от Закона за енергията от възобновяеми източници (ЗЕВИ), след влизане в сила на  §54 от ПЗР към ЗИДЗЕ, за произведена и доставена ел. енергията от ВЕИ са регламентирани под формата на преференциални цени, надвишаващи значително действащите цени, заплащани от обществения доставчик и от крайните снабдители и средния ценови микс за високо и средно напрежение.

Несъмнено, тези насърчения  представляват държавна помощ, чиято допустимост се определя в съответствие с изискванията на приложимото национално и европейско право. И в двата случая – при допустима или при недопустима (несъвместима с вътрешно общностния пазар) държавна помощ, чрез осигурените преференциални изкупни цени се нарушава конкуренцията на националния и вътрешно общностен пазар. В случаите на предоставяне на допустима държавна помощ в съответствие с Общностното право, се улеснява постигането на общи цели на ЕС и на свързани национални цели, най-често в областта на безопасността, околната среда, политиките за ограничаване или адаптация към  промените в климата и за устойчива, конкурентна и сигурна енергетика.

Достигането на определените национални, или на общите цели на ЕС е значимо и валидно правно основание за преустановяване или за ограничаване на държавната помощ, респективно на държавната намеса на вътрешния пазар и условията на свободна конкуренция.

Основен документ на ЕС, регламентиращ съвместимостта на държавната помощ спрямо правилата на конкуренцията и вътрешния пазар, приложим към образуваното от КЗК производство (№КЗК–424/15.07.2015 г.) е „СЪОБЩЕНИЕ НА КОМИСИЯТА, Насоки относно държавната помощ за опазване на околната среда и за енергетика за периода 2014-2020 г. (2014/C 200/01), издадени в пряка връзка с член 107, параграф 3, буква "в" от Договора за функционирането на Европейския съюз“ (по нататък „Съобщението“).

Република България е нотифицирала приложимостта и задължителния характер на тези насоки спрямо действащото вътрешното законодателство и неговите последващи изменения. В този смисъл според БСК, текста на §54 от ПЗР към ЗИД ЗЕ, както и оценката на съответствие на §54 от ПЗР към ЗИД на Закона за енергетиката спрямо правилата на конкуренция, следва да бъдат разглеждани в пряка връзка с приложимите разпоредби на Съобщението, цитирано по-горе и с текста чл. 18, ал.2 на ЗЕВИ, в съответствие с коментарите по въпрос № 6, представени по-долу.

На въпрос № 2:

Текста на §20 на ЗИД на ЗЕ, обнародван в ДВ, бр. 56 от 2015г., въвежда срок до 31 юни 2016г., за действие на насърченията по чл. 18, ал. 1, т. 6, 7 и 8 и по чл. 31 и 32 от Закона за енергията от възобновяеми източници (ЗЕВИ) за енергийни обекти за производство на ВЕИ по чл. 24, т.3 на ЗЕВИ и може да има отношение към образуваното от КЗК производство (КЗК–424/15.07.2015г.).

На въпрос № 3:

Ефектът от прилагане на §54 от ПЗР към ЗИД на Закона за енергетиката (ПЗР към ЗИДЗЕ), обнародван в ДВ бр. 17 от 2015 г. върху участниците на пазара на ел. енергия от ВЕИ може да бъде определен като разнопосочен и нееднозначен в зависимост от:

• вида и равнището на използваната технология, и свързаното ниво на инвестиционни и оперативни разходи;
• дела на ползваните допълнителни инвестиционни и оперативни преференции и субсидии, предоставяни за сметка на държавния бюджет (субсидиране на т.нар. „зелени работни места“ по Закона за насърчаване на заетостта, проекти по Програмата за селските райони и др.) и средства на ЕС;
• периода (датата) на стартиране на инвестицията и въвеждане в действие на енергийните обекти за производство на ВЕИ.
• Следва да се отбележат отделно очакваните положителни ефекти свързани с :
• увеличаване на конкурентостта на пазара и натиска за намаляване на инвестиционните и оперативни разходи и прилагане на върхови технологични постижения при бъдещи инвестиционни проекти;
• намаляване на зависимостта и корупционния натиск от и към т.нар. компетентни държавни органи, обществения доставчик и ЕРП;
• намаляване на броя и вида на злоупотребите в сектора вкл., по отношение на производствената, техническа и счетоводна отчетност, данъчни нарушения, ползване на неправомерна допълнителна държавна помощ, недопустима свързаност на задължените лица и др.

В краткосрочна перспектива, затруднения за навлизане за нови участници на пазара могат да бъдат предвидени преди всичко и в по-голяма степен, за инвеститори в остарели технологии вкл., на тези които разчитат преимуществено на силата на корупционния и партиен натиск и на неправомерно съдействие от страна органите по ЗУТ или на обществения доставчик и крайните снабдители, доколкото включването на съответните мощности е лимитирано от чл. 8, ал. 4 на ЗЕ и чл. 18, ал. т.6 на ЗЕВИ, но не се осъществява на конкурсен принцип. В този смисъл включването на определени инвеститори към преносната и разпределителна мрежа при всички случаи се реализира в условия на правна несигурност и непредвидимост и както може да се обосновано да се допусне, при двупосочен корупционен натиск от и към заявителите,  обществения доставчик и крайните снабдители.

Крайните потребители на ел. енергия, вкл. домакинствата и стопанският сектор, ще бъдат облекчени чрез  намаляване на натиска върху финансовото състояние на обществения доставчик и ЕРП, респективно от по-ниски стъпки на нарастване на добавката в крайната цена по т.нар. „задължения към обществото“.

На въпрос № 3.1:

Не само „определени“, а вероятно повечето участници, които са „започнали строителството на своите обекти за производство на ВЕИ ще бъдат поставени в затруднено положение“ и в условия на нарушаване на принципите на правна сигурност и предвидимост.  Както е отбелязано в предишния отговор и преди влизане в сила на § 54, включването на нови мощности се е извършвало в условия на правна несигурност и непредвидимост и както може обосновано да се допусне, в корупционна среда, регламентирана действащото към съответния момент, законодателство. Аргумент в тази посока е огромното разминаване по време на заявените и издадени разрешителни по ЗУТ и сключени договори с обществения доставчик и крайните снабдители.

По същият начин в затруднено положение и в условия на нарушаване на принципите на правна сигурност и предвидимост са поставени всички потребители на ел.-енергия и инвеститори от битовия и стопански сектор. Само в периода 2008-2012, т.е. след въвеждане на насърченията за ВЕИ, цените за големите промишлени консуматори са нараснали с над 60 % при минимално увеличение на продажните цени за промишлеността от около  13-14% и обща стопанска рецесия.

Повече от очевидно е, че избраният подход на правна регламентация в ЗЕ и ЗЕВИ, на непрозрачният начин, без използване на конкурсен принцип и процедура, за присъединяване към преносната и разпределителна мрежа, размера на насърченията за произведена енергия от ВЕИ и предоставените обеми държавна помощ са несъвместими с правилата на вътрешния пазар и конкуренцията и засягат неблагоприятно общите условия на търговия и общ публичен интерес (виж също съображение (2) от Въведението към Съобщението на ЕК).

На въпрос № 4:

Съгласно коментарите по въпрос № 3.

На въпрос № 4.1:

Може да се приеме, че различията в датата на въвеждане в експлоатация на енергийни обекти за производство на енергия от ВЕИ води до неравно третиране производителите на такава енергия, доколкото само присъединените към съответната мрежа до влизането в сила на § 54 от ПЗР на ЗИД на  ЗЕ, ползват съответните насърчения (преференциални цени) и държавна помощ.

Считаме подобно „неравноправно“ третиране за обосновано, доколкото цитираното по-горе Съобщение, регламентира ясни рамки по отношение на :

• Недопускане субсидиране на дейности увреждащи околната среда – параграф (6) от Въведението към Съобщението (значителна част от фотоволтаичните инсталации са разположени в земеделски земи от висока категория и ограничават природните дадености и потенциал за развитие на туристическата индустрия);
• Необходимостта от модернизиране на държавната помощ и намаляване на значимо негативно въздействие върху вътрешния пазар – параграфи 11 и 11.2 от Въведението към Съобщението;
• Недопустимо висок интензитет на държавната помощ (високи насърчения по формата на цени за изкупуване) спрямо допустимите разходи - параграфи 20, раздел 1;
• Неприлагано на конкурентна тръжна процедура - параграфи 43,  раздел 1;
• Несъвместимост с вътрешния пазар, на държавна помощ доколкото нейното предоставяне води до увеличен принос към целите на ЕС, но в същото време „засяга по неблагоприятен начин условията на търговията до степен, противоречаща на общия интерес“ – параграф 23, раздел 3;
• Несъвместимо с вътрешния пазар предоставяне на държавната помощ доколкото, „положителните ефекти от нея за постигането на цел от общ интерес са по-големи от потенциалните отрицателни ефекти върху търговията и конкуренцията“ – параграф 26, раздел 3.1;
• Нецелесъобразен избор на мярка за помощ (параграф 27, буква в, раздел, 3.1), доколкото липсата на  неприлагано на конкурентна тръжна процедура, неясните правила за включване на нови мощности в мрежата в условията на правна несигурност, непредсказуемост и корупционна среда, улеснена от действащо законодателство между 2008 – 2014г;
• Непропорционалност на помощта – „размерът на помощта е ограничен до необходимия минимум, за да се стимулират допълнителни инвестиции или дейност в съответната област (раздел 3.2.5)“ - параграф 27, буква д, раздел, 3.1. Следва да се отбележи, че в отделни периоди изкупната цена за енергия от ВЕИ надхвърляше над 20 пъти най-ниската разполагаема цена на ел. енергия, формираща т.нар. общ енергиен микс. По такъв начин е надхвърлен неколкократно максималния интензитет на помощта регламентиран в параграфи 77-79, раздел 3.2.5. на Съобщението;
• Непрозрачност на помощта – „икономическите оператори и обществеността могат лесно да получат достъп до всички съответни актове и до информацията, отнасяща се до отпуснатата съгласно тези актове помощ (раздел 3.2.7)“, доколкото в повечето случаи липсва публично достъпна информация за собствеността, следваната поредност за присъединяването и други съществени обстоятелства;
• Наличието в редица случаи на допълнително съпътстващо предоставяне на държавна помощ, която не е „насочена по ефективен начин към преодоляването на пазарната неефективност“ - параграф 38, раздел, 3.2.2.2.;
• Абсолютно несъобразяване на приетите насърчения по ЗЕВИ и ред за присъединяване по ЗЕ и ЗЕВИ с основно изискване за целесъобразност, доколкото дадена мярка за помощ „няма да бъде счетена за съвместима с вътрешния пазар, ако други инструменти на политиката или други видове инструменти за помощ с по-слабо изкривяващо отражение постигат същия положителен принос към общата цел.“ – параграф 40, раздел 3.2.3, параграф 45, раздел 3.2.3.2.;
• Несъобразяване на приетите насърчения по ЗЕВИ с изискването за ненадхвърляне на стимулиращ ефект, който „не трябва да компенсира обичайния бизнес риск от дадена икономическа дейност“ - параграф 49, раздел 3.2.4.1.;
• Наличието на ясни отрицателни ефекти при представяне на помощта надхвърлящи   „всички положителни ефекти, което означава, че помощта не може да бъде счетена за съвместима с вътрешния пазар“, както и максималните интензитети на помощта, „които представляват едно основно изискване за съвместимост и чиято цел е да се предотврати предоставянето на държавна помощ за проекти, при които съотношението между размера на помощта и допустимите разходи се счита за твърде несъразмерно и съществува много голяма вероятност помощта да води до нарушения.“ - параграфи 94-95, раздел 3.2.6.1.;
• Необходимост от въвеждане на „конкурентна тръжна процедура въз основа на ясни, прозрачни и недискриминационни критерии“, за поне 5 % от планираните нови електрогенериращи мощности от ВЕИ в рамките на преходен период, обхващащ годините 2015 г. и 2016 г. – параграф 126, раздел 3.3.2.1.;

Допълнителни аргументи са изложени в коментарите по въпроси №  4.2, 6 и 7.

На въпрос № 4.2:

Становище относно ефекта от прилагане на критерия – дата на въвеждане в експлоатация по §54 от ПЗР към ЗИД на ЗЕ върху цените на предприятия с еднаква по вид технология за производство на ВЕИ:

• Очевидно датата въвеждане в действие на енергийните обекти за производство на ВЕИ е от основно значение, доколкото действащите инсталации ще продават по определените преференциални  цена, а оператори на нови мощности ще трябва да договорят ценови рамки на поетапно либерализиран електроенергиен пазар.
• Същевременно са възможни значителни различия в равнището на инвестиционни и оперативни разходи, степен на натоварване и организацията на работа и свързани значими различия в себестойността на единица произведена ел. енергия поради различията в постоянните и променливи разходи. Това поставя в различни преговорни позиции инвеститори въвели мощности след датата на влизане в сила на § 54;
• По същият начин въздействат и различията в дела на ползваните допълнителни инвестиционни и оперативни преференции и субсидии, предоставяни за сметка на държавния бюджет (субсидиране на т.нар. „зелени работни места“ по Закона за насърчаване на заетостта, проекти по Програмата за селските райони и др.) и средства на ЕС.

Подходящ пример са съществени различия при сходна правна рамка на предоставяне на държавна помощ (от няколко години се очаква становище на ЕК по допустимостта) в цените на изкупуваната ел. енергия, инвестиционните и оперативни разходи на операторите на ТЕЦ МИ-1, и МИ-3 съпоставени с ТЕЦ МИ-2. И при трите случая капацитетите и използваната технология в съответните горивни инсталации са идентични. Същевременно са налице огромни различия в инвестиционните разходи и дългосрочните договори за доставка и приложимите изкупни цени.

На въпрос № 5:

Ще бъде ограничен натиска върху финансовото състояние на обществения доставчик и крайните снабдители, както и очаквано намаляване на натрупани и текущи задължения, както и от очаквани по-ниски стъпки на нарастване на добавката в крайната цена по т.нар. „задължения към обществото“.

На въпрос № 6:

Основно значение има обстоятелството, че датата на въвеждане в експлоатация на енергийни обекти за производство на ел. енергия от ВЕИ може да бъде приета за обоснован критерий относно приложимостта и допустимостта на предоставянето на (оперативна) държавна помощ чрез насърчения, под формата на преференциални цени.

С други думи, правилно формулираният според нас въпрос, на който следва да бъде търсен правно обоснован отговор е - „Може ли датата на въвеждане в експлоатация на енергийни обекти за производство на ел. енергия от ВЕИ, предвидена в § 54 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ да бъде приета за обоснован критерий относно приложимостта и допустимостта на предоставянето на (оперативна) държавна помощ без прилагане на конкурсна процедура чрез насърчения, под формата на преференциални цени и намеса на вътрешния пазар и правилата на конкуренцията?“.

Според нас е от изключително значение при вземане на окончателното решение на КЗК по образуваното производство да бъде отчетена съществуващата по-обща фактическа и правна ситуация, свързана със задълженията Р. България по т.нар. национални цели по Стратегията „Европа 2020“ и Пакета „Климата – Енергетика“ на ЕК.

В тази връзка, националната цел за 2020г., за дял на енергията от ВЕИ в крайното енергийно потребление (16%) е постигната още през 2012г. Това фактическо обстоятелство следва да бъде съпоставено с действащата правна рамка, регламентирана с приемане на насоките на ЕК (цитираното Съобщение), влезли в сила от 01.07.2014 г.

Изключително важно е да се отбележи, че макар и със значително закъснение, е приет съответен компромисен текст транспониращ принципите на цитираното Съобщение, чрез изменение на чл. 18, ал.2 на ЗЕВИ, както следва:

„Чл. 18 . (2) (Изм. - ДВ, бр. 59 от 2013 г., в сила от 05.07.2013 г., изм. - ДВ, бр. 14 от 2015 г., изм. - ДВ, бр. 17 от 2015 г., в сила от 06.03.2015 г.) Насърченията по ал. 1, т. 6, 7 и 8, редът за присъединяване по раздел ІІ, както и чл. 31 и 32 не се прилагат за енергийните обекти за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, които се заявяват за присъединяване след датата на доклада на министъра на енергетиката по чл. 13, ал. 1, в който е отчетено, че общата национална цел по чл. 12, ал. 1 е постигната.“

На въпрос № 7:

В заключение отбелязваме, че необосновано високите насърчения, несъвместимата с пазара и правилата на конкуренцията, държавна помощ и законово регламентирания корупционен ред за присъединяване на ВЕИ, следваше да бъде прекратен още в началото на 2013г., преди разпускане на 41-то Народно събрание.  С това щяха да бъдат предотвратени или поне ограничено изключително негативния ефект върху НЕК, публичните финанси и задължения и ръста на цените за битовите и промишлени потребители.